本文摘编自韩世远：《合同法的现代化：为何及如何》，载《法治研究》2019年第6期。本文未经原作者审核。【作者简介】韩世远，清华大学法学院教授、博士生导师。
近30年来，在国际上呈现出合同法现代化的潮流，现代化的路径无外乎二：其一是重视吸收本土司法经验，其二是重视国际的及比较法资源的开发。后一路径的背后存在着合理的经济逻辑：交易规则的统一化本身可以降低交易成本。在此背景下，清华大学法学院韩世远教授在《合同法的现代化：为何及如何》一文中指出，我国立法、司法及学说应共同努力，特别应在立法中注意民法典体系的内外双修，对于法典的内在精神和价值进行规划协调和统筹安排，认真对待立法中的共通性与独特性，并在广泛参考比较法的基础上构造中国合同法的解释论，以促进合同法的进一步现代化。
市场经济离不开法律调整，建立社会主义市场经济法律秩序，需要建立和完善民商法体系和经济法体系。“民法现代化”，是在社会主义市场经济的话语背景之下，提供适合现代市场需要的一般规则，其重点在财产法方面，尤其是合同法方面。同时，合同法的现代化是一项世界性问题，与以《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）为成功范例的国际层面私法统一化运动有紧密联系。私法的国际统一化运动借助“硬法”“软法”并行的路径，对部分国家的国内法产生了重要影响，并在跨国、跨区域交易中发挥了显著作用。
1. 国际贸易：从国内法走向更为中立的公约或者“软法”在国际贸易中，相关国际合同的法律适用，通常取决于当事人的约定；如果没有约定，则依国际私法确定准据法。由此带来的问题是，当事人就合同准据法的谈判以及对准据法的适用会增加交易成本。对此，缔结或者加入公约是较好的解决方案。如果双方当事人或者其营业地所在国是缔约国，公约会对其合同自动适用，对双方都较公平；如果公约不是自动适用，当事人可以选择适用该公约，相比于适用一方国内法或者第三方国家的法律更为妥当，也更易于降低交易成本。然而，公约也有其问题，体现在公约的起草、外交谈判和批准加入过程漫长，且无法覆盖所有的国际合同。有鉴于此，部分国际机构或者组织团体放弃公约的“硬法”路径，选择“软法”路径，可由当事人选择在国际商事仲裁中作为准据法。以联合国的公约、《国际商事合同通则》等为代表的外在形式上的统一法，是许多国家起草或修订合同相关法律时的重要参考对象。由此，许多国内法经由此种“现代化”，在实质规则上呈现出趋同的现象，也即私法的“实质上的统一”。自始（客观）不能合同无效的规则，并非基于逻辑的必然性。不同类型给付不能的识别、界限的辨析，以及边界案型的处理，并非易事；主观不能与客观不能法律效果不同的原因，亦颇受争议。及至CISG统一法，其虽未直接规定合同效力事项，但借由在途货物买卖的风险负担规则，透露出起草人对于自始不能的基本立场——即便货物在签订合同之前灭失，买卖合同也仍然有效，并依风险负担规则确定价款风险。此种立场有别于诸多大陆法系国家和地区的立法，更加符合现代商业活动需要，并日益形成国际新趋势。在我国合同法起草过程中，立法者即删除了对自始不能的特别规定；德国、日本等国家民法亦明确放弃自始不能合同无效的规则。在编纂民法典合同编时，应保持《合同法》的既有精神，并可以考虑更进一步，明确规定类似于《国际商事合同通则》第3.1.3条（自始不能）的内容。旧《德国民法典》《日本民法典》及台湾地区“民法”对于双务合同的违约（债务不履行）解除，以债务人具有过错为要件的规定，突显了将合同解除作为“责任”进行归咎的特征，对于合同解除功能的把握不足，其正当性受到学者不断反思。如今，德国与日本民法典中的相应规则均被修改。我国《合同法》第94条关于一般法定解除权的发生，不以当事人的归责事由（过错）为要件，原因在于：一方面，根据《合同法》外在体系，一般法定解除未被规定在第七章“违约责任”，立法者没有将解除作为“责任”对待；另一方面，《合同法》就违约责任（损害赔偿）放弃过错责任原则，改采严格责任原则，自然不得在因违约解除合同时反而要求债务人具有过错。此点领先于德、日民法。
“合同编”作为民法典的重要组成部分，要与其他各编共同构成中国民法的体系。这个体系既包括外在体系，也包括内在体系。然而，《合同法》的起草蕴含了成功经验，但并未在《物权法》《侵权责任法》及民法典起草中得到保持。因此，若按照立法规划，将民法总则、物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等诸编编纂在一起，条文统一编号，不过是在外在体系上将既有立法经过重新编排后的一体化，而对于法典的内在精神和价值，并没有相应的规划协调和统筹安排，结果可能是散乱的、不协调的甚至是自相矛盾的。相较于民法典中的其他部分，“合同编”中的共通性与独特性之比例数值最大。在起草合同编时，尤其应该注意其中可能出现的独特性。以下以草案中所谓“违约方的解除权”规定为例。第一，从比较法角度来看，在大陆法系尚未见到承认违约方解除权的立法例，故对于民法典合同编“通则”的此种独特规定，更应慎重对待、仔细推敲。第二，规定的原因来自于我国的裁判案例，但从今天的视角来看，“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”在现有的规范结构下并非不能妥当解决而必须引入“违约方解除权”。第三，“违约方解除权”规则会导致与诉讼法的协调难题。草案“不影响违约责任的承担”的规定，若意味着法院或者仲裁机构可以直接裁判违约方承担违约责任的实体内容，将带来程序法上更为特别的规定，得不偿失。第四，实体法自身的协调不容忽视。我国合同法肯定非违约的合同债权人具有履行请求权，以强制履行作为基本的责任方式，未像普通法那样承认“违约自由”。而赋予违约方以解除权，势必与此基本立场不符，造成合同法体系冲突。此种重大的立法政策变动，不可不慎。第五，“违约方解除权”与情事变更规则的关系存在问题。民法典立法吸收了司法解释中的情势变更规则，解决了合同成立并生效后的显失公平问题，然而新增的“违约方解除权”规定亦旨在规范此问题，故两条文的关系有待协调。第六，就支持规定违约方解除权的人士所举事例而言，应通过事例所涉合同规则本身的完善予以解决。第七，在奉行合同严守的法制下，即便立法者认为确有规范必要，也应在分则中设例外规定，而不宜在合同编总则中直接规定“违约方解除权”，使其具有普遍适用性。司法裁判在立法的基础上对合同法秩序进行进一步塑造。以无权处分为例，《合同法》并未明确无权处分合同的效力，最高人民法院通过司法解释，在参考比较法的基础上使之明确，并与国际合同规范的主流保持一致。此举在实践中取得了良好的社会效果，也得到了立法机关的肯定。一国的学说理论对于其法秩序的形成至关重要。就我国合同法而言，在广泛参考比较法的基础上构造中国合同法的解释论，亦尤为重要。通过观照他国法律、判例及学说，反观自己并引发自我反省，以弥补自身欠缺，亦可增强自信。
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